我国有过两部婚姻法，一部是在建国初期的1950年5月1日开始施行的《中华人民共和国婚姻法》，另一部是在改革开放初期的1981年1月1日开始旅行的现行的《中华人民共和国婚姻法》。这两部婚姻法都没有设置无效婚姻和撤销的婚姻。为了对现行婚姻法作进一步的修改，在1999年由法学专家起草了一个《中华人民共和国婚姻家庭法（法学专家建议稿）》。该稿共有11章147条。《法学专家建议稿》第一次设置了无效婚姻法。在《法学专家建议稿》的基础上，全国人民代表大会法制工作委员会议草拟了一个《中华人民共和国婚姻法（修正草案）》，共六章52条。该《修正草案》经第九届全国人民代表大会第十八次、第十九次会议审议，委员长会议决定，于2001年1月11日全文公布《修正草案》，广泛征求全民意见。《修正草案》不仅在第十条设置了无效婚姻，而且在第十一条还设置了得撤销的婚姻，比之《法学专家建议稿》又进了一步。在婚姻法中设置无效婚姻和得撤销的婚姻，无疑是正确的，也是我国婚姻法在立法理论上的具大进步。可以预见我国婚姻法由于正确地设置了无效婚姻和得撤销的婚姻，必将使众多的不规范的结婚行为得到制约，而有利于婚姻法规和计划生育政策的正确贯彻执行。但从《法学专家建议稿》和《修正草案》对无效婚姻和得撤销的婚姻的有关规定，以及学界的有关观念来看，究竟应该如何设置无效婚姻和得撤销的婚姻，仍然存在一些问题。本文将揭示这些问题，并提出如何设置无效婚姻和得撤销的立法建议。

为了研究起见，有必要引述《法学专家建议稿》和《修正草案》的一些有关规定。《法学专家建议稿》第二十七条规定：

“当事人有下列情形之一的，其婚姻无效：

（一） 双方结婚非自愿的；

（二） 未达法定婚龄的；

（三） 重婚的；

（四） 有禁止结婚的亲属关系的；

（五） 患禁止结婚的疾病的；

（六） 未办理结婚登记而以“夫妻名义同居生活的”。

《修正草案》第十条规定：

“有下列情形之一的婚姻无效

（一） 重婚的；

（二） 有禁止结婚的亲属关系的；

（三） 婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；

（四） 未到法定婚龄的”。

《修正草案》第十一条规定：

“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻”。

从这些规定可以看出，在《法学专家建议稿》提出的六种无效婚姻中，《修正草案》只认定四种，即重婚的、有禁止结婚的亲属关系的、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，以及未到法定婚龄的等四种婚姻为无效婚姻。对于《法学专家建议稿》所指“双方结婚非自愿的”这种无效婚姻，《修正草案》有不同看法，认为这是得撤销的婚姻，并在文字上表述为“因胁迫结婚，受胁迫的一方可以……请求撤销该婚姻”。对于《法学专家建议稿》所指“未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的”这种无效婚姻，《修正草案》也作了不同处理，表现在既未划归无效婚姻，也未划归得撤销的婚姻。

从这些不同的看法和不同的处理中，我们可以提出如下三个问题：

第一，“因胁迫结婚”的婚姻是得撤销的婚姻还是无效婚姻？

   第二，“重婚的”、“有禁止结婚的亲属关系的”、“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”，以及“未到法定婚龄的”等四种婚姻是否均为无效婚姻？其中有无得撤销的婚姻？

第三，“未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的”婚姻是不是无效婚姻或得撤销的婚姻？

为了回答这些问题，首先要了解无效婚姻和得撤销的婚姻的不同含义和不同效力。无效婚姻是结婚的无效。得撤销的婚姻是结婚的撤销。我国实行登记婚制，根据1994年2月1月民政部发布的《婚姻登记管理条例》第十一条的规定，“婚姻登记管理机关对当事人的结婚申请进行审查，符合结婚条件的，应当即时予以登记，发给结婚证；……当事人从取得结婚证起，确立夫妻关系”。根据这个规定，我们可以把“结婚的无效”理解为“结婚登记的无效”，也就是说，尽管当事人取得结婚证，但因所取得的是无效的结婚证，所以他们就没有确立夫妻关系。因此，从效力方面说，无效婚姻是自始无效的，是绝对的无效，也就是说，从当事人取得结婚证的时间开始，他们之间就不曾有过夫妻关系。结婚的撤销则与此不同，在婚姻被撤销之前，当事人之间是存在夫妻关系的，因为他们办了结婚登记，从取得结婚证起，他们便确立了夫妻关系。只是因为在以后的日子里，发生了婚姻被宣告撤消的情况，所以当事人之间才不再继续存在夫妻关系。因此可以看出，这种婚姻的有效性是相对的，要受到宣告撤销的制约。但宣告撤销的行为对宣告前曾经存在过的夫妻关系是没有溯及力的。

现在，我们来回答上述三个问题。

第一，“因胁迫结婚”的婚姻是得撤销的婚姻还是无效婚姻？我认为，这种婚姻应该是得撤销的婚姻。同时认为，《修正草案》将这种婚姻划归得撤销的婚姻是非常正确的。这种婚姻是结婚当事人的意思表示存在瑕疵的一种婚姻，但在行为上，双方当事人一同到婚姻登记管理机关申请、办理了结婚登记手续，并领取了结婚证。面对这种情况，在法律上便发生了一个问题，这就是法律应否承认他们的夫妻关系已经确立的问题。要解决这个问题，我们必须考虑这种婚姻可能出现的三种情况。第一种情况是：消除了胁迫，当事人的关系趋向和好。第二种情况是：未消除胁迫，当事人无法共同生活。第三种情况是：虽然消除了胁迫，但当事人仍然无法共同生活。从立法的角度来说，由于这种婚姻存在当事人趋向和好的可能情况，因此，在法律上必须承认其婚姻有效，必须承认其夫妻关系已经确立，让他们继续持有结婚证，过好夫妻生活。与此同时，由于这种婚姻还存在当事人无法共同生活的可能情况，因此在法律上为了保护受胁迫方的利益，应允许受胁迫方有权请求婚姻登记管理机关或人民法院撤销其婚姻。由此可见，“因胁迫结婚”的这种婚姻应划归得撤销的婚姻。与此相反，如果将此种婚姻划归无效婚姻，必将使那些消除了胁迫并趋向和好的夫妻和家人处于面对无效婚姻的尴尬局面，而不得不交出结婚证并另行申请结婚登记。由此可见，将此种婚姻划归无效婚姻是不妥当的。

第二，“重婚的”、“有禁止结婚的亲属关系的”、“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”，以及“未到法定婚龄的”等四种婚姻是否均为无效婚姻？其中有无得撤销的婚姻？在《法学专家建议稿》和《修正草案》中，这四种婚姻均被规定为无效婚姻。但我个人的看法却有些不同。我认为，其中除了“有禁止结婚的亲属关系的”这种婚姻是无效婚姻之外，其余的三种婚姻均应是得撤销的婚姻。为了研究的方便，现在先将这三种婚姻为什么是得撤销的婚姻的理由叙述如下：

1、“重婚的”这种婚姻，如果将它划归无效婚姻，这是非常不妥的。因为，如果它是无效婚姻的话，那么，在重婚当事人之间，从他们领到结婚证的时候开始，压根儿就没有确立夫妻身份，当然也没有夫妻之间的那种权利和义务关系。这就是说，当事人的重婚行为，压根儿就不能成立。他们之间的关系，只不过是一种非法同居关系。如此一来，中国就没有重婚罪了，或者说，中国刑法规定的重婚罪已被婚姻法规定的无效婚姻所抵消了。由此可见，将重婚划归无效婚姻，将在立法上造成多么大的失误。有必要指出的是，在此次婚姻法的修改中，要求惩治“包二奶”的呼声很高。据《北京青年报》2001年1月报导：“领导干部腐败，60%以上都跟‘包二奶’有关系，在被查处的贪官中95%以上都有‘情妇’”。怪不得有人建议在修改婚姻法时应规定遏制“包二奶”的条款，同时有人建议对刑法中的重婚罪扩大解释。事实上，《修正草案》已对遏制“包二奶”问题作出了回应。在这种情况下，如果婚姻法公然把重婚规定为无效婚姻，岂非自相矛盾，并为“包二奶”开了绿灯？正确的分类方法，应该是将重婚划归得撤销的婚姻。这就是说，重婚当事人领取的结婚证是相对有效的，因此，从他们领到结婚证的时候开始，他们就有了夫妻的身份，就有了夫妻之间的权利义务关系。在重婚被撤销之前，他们有夫妻关系，因为婚姻登记管理机关或人民法院宣告撤销的行为没有涉及既往的效力。在重婚被宣告撤消之后，重婚当事人之间才没有了夫妻关系。这样的划分，既可追究当事人的重婚罪行，因为他们建立了第二重夫妻关系，这种夫妻关系是触犯重婚罪的；这样的划分，又可撤销当事人这种重婚的婚姻关系。因此建议将重婚归得撤销的婚姻。

2、“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的”这种婚姻，如果将它划归无效婚姻，也是非常不妥的。因为，国家法律是保护人民的，既然已经承认了他们婚姻的有效存在，就不能因为他们婚后没有治好病，就说他们的婚姻自始无效。再说，根据《修正草案》这个规定本身进行解释，其逻辑的结论必然是：如果婚后已经将病治愈的，那么，这种婚姻便是有效婚姻，而不是无效婚姻。由此可见，这种婚姻不但不是自始无效的无效婚姻，正好相反，这种婚姻可能是自始至终都有效的有效婚姻。把这种婚姻错划为无效婚姻的原因，在于只考虑“婚后尚未治愈”的情况，而没有考虑到，除此之外尚有“婚后已治愈”和“婚后接近治愈”等情况。因而顾此失彼，造成条文自身的矛盾，即这种婚姻既无效婚姻（因婚后未治愈病），又是有效婚姻（因婚后已治愈病）。正确的分类方法，应该是将这种婚姻划归得撤销的婚姻。这就是说，当事人领取的结婚证是相对有效的，因此，从他们领到结婚证的时候开始，他们就有了夫妻的身份，就有了夫妻之间的权利义务关系。但是婚后，仍然没有治好疾病，为了保护当事人的身体健康，法律允许当事人有权向婚姻登记管理机关或人民法院请求撤销其婚姻。在宣告撤销之前，当事人之间有婚姻关系，在宣告撤销之后，当事人之间没有婚姻关系。由此可见，若将这种婚姻划归得撤销的婚姻，既可包容“婚后已经治愈”和“婚后接近治愈”的情况，又可包容“婚后尚未治愈”的情况，达到了法条与整理的完全吻合，避免了错划为无效婚姻所产生的条文自身的矛盾。因此建议将这种婚姻划归得撤销的婚姻。

3、“未到法定婚龄的”这种婚姻，如果将它划归无效婚姻，也是非常不妥的。因为，这种婚姻属于当事人隐瞒了年龄，但在其他结婚条件都符合法律要求的情况下，办理了结婚登记手续的婚姻。这种婚姻仅仅年龄有所不足，随着时间的推移，当事人早晚必达法定婚龄，没有必要绝对否定他们的婚姻效力。如果硬把这种婚姻划归无效婚姻，反将使《修正草案》的有关条文自相矛盾。比如，《修正草案》第十条第三款规定：“对未达到法定婚龄结婚的，应当在法定婚龄届至前提出或宣告该婚姻失效”。根据这个规定，我们就可以看到这个条文所包含自相矛盾现象：在当事人结婚后仍未达到法定婚龄的时候，他们的婚姻是无效婚姻，可以宣告他们的婚姻无效；如果当事人结婚后已经达到了法定的婚龄，那么他们的婚姻就是有效婚姻，就不可以宣告他们的婚姻无效。由此可见，无效婚姻无法容纳这种年龄变化的情况。如果把这种“未到法定婚龄的”婚姻划归得撤销的婚姻，那就可以容纳这种年龄的变化。因为，如果是得撤销的婚姻，那么首先就要肯定当事人的婚姻是相对有效的；只是因为当事人婚后仍未达到法定婚龄，所以要宣告撤消这种婚姻。如果当事人在婚后已达到婚龄，那就用不着宣告撤销的程序，他们的婚姻可以继续有效。这样一来，就克服了无效婚姻因年龄变化而出现的矛盾。因此建议将这种婚姻划归得撤销的婚姻。

根据上述见解，如下四种婚姻应为得撤销的婚姻，而不应为无效婚姻：

（一）   重婚的；

（二）   婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；

（三）   未到法定婚龄的；

（四）   胁迫结婚的。

有必要提到的是，过去的《婚姻登记办法》对这四种婚姻的处置办法是“宣布该项婚姻无效”，而1994年2月1日开始施行的《婚姻登记管理条例》的处置办法则已改为“应当撤销婚姻登记”。这多少说明，将这四种婚姻划归无效婚姻的观点，已经开始转向将之划归得撤销的婚姻的观点。

第三，“未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的”婚姻是不是无效婚姻或得撤销的婚姻？我认为，这种婚姻应该是无效婚姻，而不是得撤销的婚姻。我国实行登记婚制，要求结婚的人都必须到婚姻登记管理机关办理结婚登记手续，领取结婚证。《婚姻登记管理条例》第十一条规定：“当事人从取得结婚证起，确立夫妻关系”。未办登记的这种婚姻的当事人，根本没有取得政府发给的结婚证，因而在他们之间根本没有确立夫妻关系，所以，他们自认的那种结婚在法律上是绝对无效的无效婚姻。《婚姻登记管理条例》第二十四条也规定了，“未经结婚登记以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效”。由于这种婚姻绝对无效，所以它不可能是得撤销的婚姻。因为得撤销的婚姻必须是相对有效的。

归结起来，无效婚姻只有如下两种：

（一）   有禁止结婚的亲属有关系的；

（二）   未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的。

    无效婚姻是结婚的无效，从结婚时开始就绝对的无效。正象《法学专家建议稿》第三十二条所说的，“无效婚姻自始无效”。国家法律为什么要将“有禁止结婚的亲属关系的”婚姻和“未办理结婚登记而以夫妻名义同居的”婚姻规定为无效婚姻呢？因为近亲结婚是违反人类生存的自然法则的，所以法律不能允许这种婚姻的成立和生效。因为不办登记的婚姻是否定人类婚制（比如仪式婚制、宗教婚制和我国实行的登记婚制等）的社会法则的，所以法律也不能允许这种婚姻的成立和生效。《法学专家建议稿》将这两种婚姻均规定为无效婚姻，这是正确的，但《修正草案》只将“有禁止结婚的亲属关系的”婚姻纳入无效婚姻，而将“未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的”婚姻排除在立法之外，这是不正确的。据报载，这与反对将此种婚姻规定为无效婚姻的意见有关。这种反对意见主要是说，边远山区和农村因登记路远、登记时间不确定和收费过高等特殊情况而造成不去登记结婚的现象。应该承认，特殊问题是存在的。办法是进行解决，但不能让它成为普遍性立法的障碍。因此建议将“未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的”这种婚姻纳入无效婚姻的范围。

    以上讲的是哪些是无效婚姻，哪些是得撤销的婚姻的问题，下面我们再研究一下有关的一些程序问题：

    第一，无效婚姻的程序问题。《修正草案》第十条第二款对无效婚姻规定了宣告婚姻无效的程序。其实，对无效婚姻来说，并不需要建立宣告无效的程序，因为它早已自始无效，不需要在事后再去宣告无效。如果在自始无效之后的若干时日再一次宣告无效，反而互相矛盾，出现两个婚姻无效的时间起点。有的学者主张设立宣告无效程序，但有鉴于这两个时间起点的矛盾，因而提出宣告程序“具有溯及力既往的效力，即该婚姻自始无效”的见解（见《以案说法》中的《婚姻家庭继承法篇》第9页第15行，中国人民大学出版社2000年版）。这种见解，未必恰当。明知事后宣告无效的程序没有溯及力而硬给赋予“溯及既往的效力”，那又何必非设宣告程序不可呢？如果不设宣告程序，就不会发生这样的问题。《修正草案》第十条第二款规定的宣告婚姻无效的程序，也隐含着宣告程序“具有溯及既往的效力”，建议删除这一款的全部规定。

    另外，有的学者主张设立请求确认婚姻无效的时效制度。比如《法学专家建议稿》第二十九条第二款规定：“确认婚姻无效的请求权须于一年内行使，自准予结婚登记取得结婚证之日起算”。这种时效规定是大成问题的。因为，如果请求确认超过了时效，或者在一年之内根本无人请求确认婚姻无效，那么，这是否意味着无效婚姻可以变成有效婚姻呢？或者意味着只要超过了这一年的时效，就谁也不管不着呢？这样一来，那些近亲结婚者和那些不办登记的结婚者岂不是可以逍遥法外和越来越多吗？与此相比，《修正草案》的作法是非常正确的，因为《修正草案》没有规定这样的时效制度。

    由于我国的结婚制度实行的是登记婚制，所有的“有禁止结婚的亲属关系的”结婚当事人必然手中持有政府发给的结婚证，因而可规定一个注销结婚证的程序，即各级组织或者个人得请求婚姻登记管理机关注销其结婚证。对“未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的”这种无效婚姻，可建立一个告知程序，即各级组织或者个人得向婚姻登记管理机关告知该婚姻无效。这个程序的目的是为了对这种无效婚姻进行及时有效的处理，比如限期进行婚姻登记、责令认错悔过和给予行政罚款等，以此维护我国登记婚制的有效施行。

  第二，得撤销的婚姻的程序问题。得撤销的婚姻与无效婚姻不同，它不仅需要有请求撤销程序和宣告撤销程序，而且有的还要规定时效。现提出如下立法建议：

     婚姻登记管理机关或者人民法院对下列婚姻得宣告撤销：

（一）重婚的，各级组织或者个人有权请求婚姻登记管理机关或者人民法院宣告撤销该婚姻。

（二）婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的，其配偶或者其他利害关系人有权请求婚姻登记管理机关或者人民法院宣告撤销该婚姻；

（三）未到法定婚龄的，各级组织或者个人有权请求婚姻登记管理机关或者人民法院宣告撤销该婚姻。但结婚当事人已到法定婚龄的，不得请求宣告撤销；

（四）因胁迫结婚的，受胁迫方有权请求婚姻登记管理机关或者人民法院宣告撤销该婚姻。该项撤销婚姻的请求，应自结婚之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应自恢复人身自由之日起一年内提出。

   最后，为了完善这两种婚姻制度，建议设置婚姻无效和婚姻被撤销的损害赔偿制度。这种赔偿可能是财产方面的损害赔偿，也可能是非财产方面的损害赔偿。这种损害赔偿的条文建议作如下的表述：

   当事人的一方因婚姻无效或者婚姻被撤销而受到损害的，得向他方当事人请求赔偿。但他方当事人无过失的，不在此限。受害人虽无财产上的损害，仍得请求他方作出相当赔偿，但以受害人无过失者为限。