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借腹生子中的法律问题 |
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| 借腹生子中的法律问题 |
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作者：sexkang 文章来源：性康网 点击数： 更新时间：2006-9-4 0:36:13  |
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“借腹生子”，在英美等西方发达国家早已经存在，其中尤以美国为甚。近期，刚坐完月子的一成都妹子发问：“我替哥哥生了个娃娃，我能拥有对孩子的监护权吗？我还是她真正意义上的母亲吗？”由此，引发了关于“借腹生子”的法律性质及其存在的合理性讨论，《检察日报》就此刊载了《“借腹生子”是与非》和《借腹生子：是否违法》两文。笔者认为，借腹生子是当事人之间的一种承揽合同关系，有其存在的时代土壤。
我国《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”提出工作要求、按约定接受工作成果并支付酬金的一方当事人是定作人；按指定完成工作成果、收取酬金的一方当事人是承揽人。承揽合同具有以下法律特征：第一，以一定工作的完成为目的。在承揽合同中，定作人所需要的并非是承揽人完成工作的过程，而是承揽人完成的工作成果。承揽人完成工作的劳务只有体现在其完成的工作成果上，只有与工作成果相结合，才能满足定作人的需要。第二，承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。承揽人应承担取得工作成果的风险，对工作成果的完成负全部责任，承揽人不能完成工作而未取得成果的，不能从定作人处取得报酬。第三，承揽合同是诺成合同、有偿合同、双务合同。
承揽的方式有多种，我国合同法虽然以列举的方式只举出6种，但并不局限于这6种，一个“等”字，给时空的发展留下了充足的空间，谁也没有理由否认孕育承揽合同的存在。
在“借腹生子”这一承揽合同中，定作人是没有生育能力或虽有生育能力但自己不愿意孕育下一代的求孕夫妇，承揽人是为他人代孕子女的代孕女子，合同的标的物就是小孩。代孕女子的主要义务是，按照合同的约定，亲自孕育胎儿，在胎儿出生后将婴儿交给求孕夫妇，同时，她在孕育胎儿过程中还必须接受求孕夫妇对其孕育过程的监督。而求孕夫妇的主要义务是，按照合同的约定为代孕女子顺利完成孕育提供条件，协助代孕女子进行孕育，在胎儿出生后及时受领婴儿，另外还必须支付约定的报酬。代孕女子的主要权利是接受孕育的酬金；求孕夫妇的主要权利是享有做婴儿法律上父母的权利。权利义务关系清清楚楚，从法律上来说，“借腹生子”不应该引发过多的争议。
伦理道德的标准是不断发展变化的，被早期社会奉为基本伦理的“三纲五常”早已被世人注入了新的内容，曾经不被国人接受的夫妇婚前财产公证，也已慢慢的植根于当代人的脑海中。我们不难预测，现今只是被少数新青年接受的“借腹生子”，将来也会成为一些人所接受的日常生活现象。
捕快：此文有问题
借腹生子的误区 童君文中认为：“借腹生子是当事人之间的一种承揽合同关系，有其存在的时代土壤。”首先，是否合同关系关不能影响对其是否合理和判断；其次，存在不等于合理。 要说合同关系，有一种合同典型不过了，那就是买卖人口——100%的买卖合同，权利义务关系比借腹生子更明确，但是法律保护买卖合同却惩罚买卖人口；同样，买卖人口也是现实存在的，但合理吗?！ 借腹生子是一种“合同”，但却是被法律否定的非法合同，所以不是严格意义上之“合同”。如果说上述观点有以“实然性”否定“应然性”之嫌，那么，这句怎么理解？——“合同的标的物就是小孩”…！不用说就不存在合同的合法性和应然性了。同样类推下去，很多违法甚至犯罪都可以有一个合法的概念来对应，但都与之有明显区别，所以，这种分析方法是不适用于这类研究的。
王琳：
捕快的分析有道理。这是基于我国现行法律的分析，能否抛开现行法律谈谈“借腹生子”合法化，反对或赞同都可以。反对的提出理由来。 借腹生子合同在世界范围内都存在激烈的争议。借腹生子的完成通常是以“借腹”者在生产后义务交付该子女，而“寻租”者则相对应地给付一定数量的报酬，因此，此类涉及交付子女或给付报酬的合同其交易的对象似乎直接指向了婴儿，国外甚至有人将“借腹生子合同”比喻为黑奴的卖身契。更有人认为这类合同实质是以女人的身体为工具，目的就是用来满足私领域内男性的生死需求。 如果承认这类合同为合法，则法律将面临一个“强制执行”的问题。到目前为止，各国对于“借腹生子”及其类似的合同在法律上能否被强制执行大都持保留态度。就法律效果而言，美国新泽西州即主张不予强制执行，但也不予处罚。据此，如果“出借人”拿不到约定的酬金，公权力也不会介入；相应地，如果她不交付婴儿，公权力也不会强制她交付。至于诉至法院，法官一般都会依“小孩的最佳利益”来决定。
捕快：现在不可能，将来也未必
从道德上讲先就是行不通的了，即是违反了“公序良俗”那就不可能上升为法律所认可，法律不可能抛弃道德上的价值取向。 20年够不够中国人来从道德上认可？50年呢？恐怕是长期的未知数吧？现在的问题还不是司法实践而是立法基础呢！
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